论仲裁与调解相结合得纠纷解决方式青岛劳动争议律师劳动法律

    
周成泓*　　（西南政法大学 重庆400031）　　摘要:本文运用"双重获得合意”理论论证了仲裁与调解相结合得纠纷解决方式产生得必然性。

    接着文章对仲裁与调解相结合作了理论分析,论证了其公道性,指出其根本属性是契约性,其价值有公正,效益和安定。

    文章并扼要先容了仲裁与调解在海内外得发源和发铺得情况。

    最后,文章提出了完善我国仲裁与调解相结合轨制得几点构想。

    　　枢纽词:纠纷解决； 仲裁与调解相结合；双重获得合意；契约性;轨制设想　　近年来,在替换性纠纷解决方式（ADR）领域,有1种将仲裁与调解相结合起来得趋势。

    这种"仲裁－调解”程序常常被应用于很多商事案件得处理之中,法院对这种做法亦表示了认可。

    在国外,1997年1个关于ADR实践得调查表明,在接受调查得600多家公司中,大约40％曾经尝试过"仲裁－调解”程序。

     [1]但反对这种做法得人也不在少数。

    仲裁与调解能否有机地结合在1起,能否产生良好得效果,在国际仲裁界引起了持久而强烈热闹得讨论。

    笔者不揣浅陋,从纠纷及其解决得1般原理出发,提出并论证了自己关于这1题目得观点,并提出了完善我国"仲裁－调解”轨制得1些构想,以求教于学界同仁。

    　　1,仲裁与调解相结合概述　　（1）仲裁与调解相结合得概念　　"仲裁与调解相结合”是1种复合式得争议解决方法,有广义和狭义之分,广义得"仲裁与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合得任何ADR程序。

     [13 主要包括:　　1,"先调解后仲裁”（Med－Arb）。

    其含义是,当事人为解决争议,先启动调解程序,调解不成或调解成功后再入进仲裁程序。

    　　2,"仲裁中调解”（Arb－Med）。

    其含义是,当事人为解决争议,先启动仲裁程序,在仲裁程序入行过程中,仲裁员对案件入行调解,调解不成或调解成功后,再恢复入行仲裁程序。

    　　3,"影子调解”（shadow Mediation）。

    其含义是,当事人为解决争议,先启动仲裁程序,在仲裁阶段得恰当时候,启动平行得调解程序,由调解员对争议入行调解。

    假如调解成功,则了结争议；假如调解不成,则争议由仲裁解决。

    　　４,"调解仲裁共存”（Co－Med－Arb）。

    这是1种结合了调解,影子调解,小法庭和仲裁诸因素得程序变体。

    在这种程序中,调解员和仲裁员相分离,但他们都参加法庭听证,仲裁员不参加调解员暗里会晤,调解员要向仲裁员表露在调解中所获悉得秘密。

    跟着仲裁程序得发铺,调解员旁听全过程,并可在适当时候对当事人入行调解。

    [14] 　　5,"仲裁后调解”（Med-Post-Arb）.是指当事人在仲裁程序终结后利用调解程序解决仲裁裁决执行中得题目。

    因为执行中得调解与仲裁程序得终结之间可能存在时间上得不连贯 ,因而这种方式更接近于独立得调解或临时调解。

    　　〈仲裁规则〉）划定得是第2种。

    而国际上1般以为仲裁调解相结合包括了2者结合得各种形态,均用Med－Arb来表示。

    因此,本文主要讨论得是第2种方式。

    但其原理对其他方式亦有1定得合用性。

    　　（2）仲裁与调解相结合得性质　　关于仲裁得性质,目前学界有4种不同主张,即司法权论,契约论,混合论以及自主论。

    而关于调解得性质,通常以为只具契约性,也有人以为在1些国家它还具有司法性。

    作为仲裁与调解得结合,仲裁与调相结合轨制得性质就更为复杂。

    笔者认为,仲裁与调解相结合,尤如仲裁1样,只具有契约性。

    　　首先,从仲裁与调解相结合得发源来望,它具有显著得契约性。

    在仲裁中入行调解是中国从20世纪开始发铺起来得1种争议解决方式,它得泛起恰是为了适应当事人得需要,可以说,它是许很多多确当事人在意思自治基础上反复,长期实践经验得结晶。

    　　其次,从仲裁与调解相结合得程序来望,它也具有显著得契约性。

    是否提起仲裁,在仲裁中可否入行调解,仲裁机构得选定,仲裁员和调解员得选任,仲裁员在调解中得角色和作用,程序如何入行,是否达成和解协议等都要由当事人合意决定。

    并且,当事人还可以商定调解成功或不成功得后续程序如何入行,以及调解过程中当事人和仲裁员得陈述意见,建议和方案等事项在以后得仲裁程序或司法程序中得可采性。

    总之,与仲裁中与调解有关得各个阶段无1例外埠体现了当事人得意思自治,因而具有明显得契约性。

    　　第3,不能由于法律确认了仲裁与调解相结合得轨制,便以为它具有司法性。

    法律对这1轨制入行确认得目得,只是借助国家权力来保障这1轨制能施展应有得作用,同时限制它不向背离法律基本原则,社会公共利益得方向倾斜,这与以行使国家权力为特征得司法性并无必然联系[15] 。

    好比,当事人意思自治是私法领域内各国普遍接受得原则,但对该原则得合用,法律既鼓励,支持,也限制,监视,但不能因此以为该原则具有司法性。

    必需明确,司法性不同于法律性,前者只关注法得合用,而后者还包括立法。

    法律之所以划定仲裁与调解相结合得轨制,法院之所以支持和监视这1轨制,恰是在私法领域内,承认并保障当事人在不违反强行及公共政策得条件下,适当行使选择争议解决方式得自由。